대통령의 면책특권은 민사, 또는 형사사건에 관해서 헌법이나 기타 연방법에서 구체적으로 부여한 적이 없음을 전제한다. 민사적 면책은 대통령에게 판례로 부여한 적이 있다. Nixon v. Fitzgerald, 457 US 731(1982)에서 대통령이 공무로 행한 민사적 업무에 한해서 면책권이 있음을 대법원이 판시한 예가 있을 뿐이다.

2021년 1월 6일 의회 반란을 교사한 사건에 대해 도널드 트럼프의 면책을 심의하는 대법원이 면책을 허가할까 봐 염려하던 국민의 염원과 달리 공무 수행과정에서 발생한 행위에 대하여 면책을 허가한다고 지난 7월1일 6대3으로 판시했다. 면책을 허가한다로 판시할 용기가 없었던 모양이다. 하급법원으로 대통령 공무집행 중 행한 행위에 한해서 면책권이 있음을 전제로 재심하라고 환송(Remand) 조치했다.

Washington. DC 항소법원이 트럼프의 행위는 대통령으로서의 행위가 아니고 민간인으로서의 범법 행위였다며 세명의 항소법원 판사의 전원일치 의견으로 면책특권 요구를 기각한 사건이다. 대법원은 법적근거도, 법리에도 없는 형사사건에 대한 면책특권을 인정하고 싶지만 근거가 없어서 하급법원으로 미루고 있음이다. 하급법원이 법리적으로 면책불가한 사건으로 결정한 사건을 재심해 봤자 다른 결과가 나올 리 없다. 최소 11월 선거까지 지연시킬 심산으로 보인다. 트럼프가 대선에서 성공하도록 돕고자 하는 모습이 자명하다. 그럴수록 국민은 대법원의 생각과 반대방향으로 갈 줄 믿는다. 소수의견의 Sotomayor 대법관은 “Making presidents King above the law” 대통령을 법 위의 임금님으로 만든다고 비난한다. 국민의 70%가 트럼프의 면책에 반대한다. 민심이 천심임을 뜻함이다. 민주주의는 민심의 정치임을 왜 모른단 말인가?

국민이 대법원을 믿지 못하고 불안해하는 이유는 이번 면책특권 사건 이전에 반세기동안 낙태는 여성의 권리로 보호하던 판례 Roe v. Wade, 410 US 113(1973)의 폐기로 혼란을 초래 한 것과 총기소유를 규제함으로써 총기에 의한 범죄가 감소하는데 기여한 Washington, DC 총기규제법을 헌법 2nd Amendment에 위배된다며 Washington, DC v. Heller, 554 US 570(2008)로 폐기함으로써 혼란을 자초한 예가 있기 때문이다.

Roe v. Wade를 폐기함으로써 각 주마다 낙태 규정을 달리하고 있다. 낙태를 시술하는 의사를 형사처벌하고 낙태를 돕는 자도 처벌대상에 포함하는 주도 있다. 낙태를 금하는 주의 임신부가 낙태를 허용하는 주로 이동해서 낙태하던 엣날로 되돌려놨다. 낙태를 허용해야 한다는 여론이 국민의 62%에 달한다.

오늘날 국민이 대법원을 믿지 못하는 것은 국가적 불행이다. 국민이 대법원을 신뢰하는 수준이 40%에 불과하다. 사상 최저수준이다. 헌법과 법리에 따라 사건을 심의하고 판결해야 할 대법원이 특정 대통령 후보의 당선을 돕는 행위, 호화판 여행접대를 받는 행위, 대법관 사택에 성조기를 거꾸로 게양함으로써 반Trump 파에 불만을 표하는 행위는 대법관 자질을 의심케 하는 작태다. 법관의 지식에는 별 차이가 없다. 인격과 자질이 문제다. 또는 상식 있는 법관이어야 한다. 국기를 거꾸로 게양한 집주인 대법관에게 묻자 자신은 모르는 일이란다. 법관을 종신직으로 만든 건국 선조가 지하에서 통곡할 일이다.

개헌으로 법관 종신제를 임기제로 바꾸고, 총기 소지를 보장하는 것으로 오해할 소지가 있는 헌법 Second Amendment 와 주별 투표로 대통령 당선을 정하는 Electoral College를 폐지해야 한다. 국민의 65%, 거의 3분의 2가 국민 개별 인기투표로 대통령을 선출해야 한다는 의견이다. 개헌을 안할 이유는 전무하다.

<이인탁 변호사/ 페어팩스, VA>