헌법은 국민이 정부에 제한된 권한(Limited power)을 부여하는 명령으로서 기본적인 원칙만 규정할 뿐 검찰은 어디까지 수사하고 경찰은 어느 분야만 수사하라고까지 규정하지 않는다.
헌법은 삼권분립원칙에 따라 입법, 사법, 행정부가 독립적으로 그들의 영역 내에서 임무를 수행하라는 국민의 명령이다. 부서 간에 이견이 있을 경우에는 사법부가 헌법과 법리에 따라 결정한다.

법리(法理)는 판례(判例)로 정립된 논리다. 한국은 판례를 따르지 않기 때문에 따라야할 법리가 없다고 봐야한다. 판사의 재량으로 판단한다. 국회는 다수의 힘에 의해서 검수완박의 위헌성법을 제정하고 대통령은 퇴임하기 직전에 훗날의 공직자를 임명한다.
헌법에 이러한 경우를 제한하지 않았다고 해서 위헌이 아닌 줄 아는데, 위헌이다. 대통령의 권한에 속하는 검찰운영권을 국회가 박탈하는 것 역시 위헌이다.
검찰의 수사권을 완전히 박탈하는 법을 국회가 발의할 수 없다는 조항이 헌법에는 물론 없다. 다만 삼권분립 원칙에 따라 검찰과 경찰은 대통령이 관장하는 행정부의 소관으로서 대통령이 할 수 있는 영역이다.

국회가 관여하는 것은 법리에 맞지 않는다. 국회 분과위원장 기능에 대하여 대통령이 왈가왈부 할 수 없는 것과 같다. 그 많은 변호사, 법관 출신 국회의원들이 거리낌없이 위헌성 법률을 만드는 걸 보면, 특히 최근 대통령들도 변호사 출신인데 헌법에 위배되는 법을 제정하는데 앞장서든가 동조하는 걸 보면 헌정(憲政)에 근본적 문제가 있음을 통감한다. 헌정수립 74년이 허송세월이었다. 인치(人治)에 익숙한 국민성이 정치인도 포함하는 것 같다.

검수완박(檢搜完剝)법에 의해서 검찰은 주요 범죄; “부패범죄”와 “경제범죄” “등”을 수사할 수 있다는 조항을 윤석열 행정부는 “등”을 주요 범죄 이외에 “다른 범죄”라는 뜻으로 해석함으로써 주요 범죄에 국한하지 않는다는 주장이다. 검수완박을 무효화하겠다는 취지다. 검찰 수사권을 대통령의 행정명령으로 복구하겠다는 심산이다. 검수원복(檢搜原復) 하겠다는 말이다.
처음부터 헌법적으로 박탈할 수 없는 수사권을 복구하겠다는 논리도 어불성설이다. 쟁점은 검수완박 무효에 있다는 말이지 어떻게 수사권을 복구하느냐에 있는 것이 아니라는 말이다. 대통령 시행령으로 검찰수사권을 복구한다는 말은 논리적으로 성립이 안된다.

헌법적으로 건재하고 있는 수사권을 복구하다니. 이슈는 안되지만 이미 거론된 시행령에 관해서 일고한다. 스스로 정의하듯이 대통령 시행령은 법이 아니고 령(令)이다.
입법기관이 제정한 법을 대통령이 시행령(令)으로 개정할 수는 없다. 다만 법 집행을 위한 규칙(Rule)을 법 테두리 안에서 만들 수 있을 뿐이다. 형법과 민법을 집행하기 위해서 형사소송절차(Criminal procedure)와 민사소송 절차(Civil procedure)를 만들 수 있을 뿐, 법을 수정할 권한은 없다.

검수완박 자체가 무효인 마당에 이슈는 안되지만 위에 말한 “등”에 대하여 일고한다. “등”의 뜻이 무엇이냐의 본질은 사실상(Factual)의 문제일 뿐 법적(Legal)인 문제가 아니다. 미국에서는 이런 경우 재판에서 판사가 아닌 배심원(시민)이 결정할 Jury question 이지만 한국의 현실에서는 사법부의 판사가 결정할 수밖에 없는 실정이다.
대통령 권한에 이미 속해 있는 검찰의 기능을 국회가 “부패범죄”와 “경제범죄” “등”으로 제한하는 것은, 위헌적 문제가 아니더라도, 국회 권한 밖의 영역이다.
불필요한 분쟁의 원인을 제공했을 뿐이다. 행정부가 말하는 “등”의 뜻은 이 외의 “다른 분야” 를 뜻한다는 주장에 대하여 국회의 거대야당은 항변도 못하는 장면이 국민을 웃겼다. 코미디다.

검수완박을 만든 것도 위헌(違憲)이었고 검수원복 발상도 위헌적이다. 원인은 헌법을 무시하는 데서 기인한다. 한국 헌법의 뿌리는 미국 헌법이다. 헌법을 이해하기 위해서는 미국의 판례를 계속 탐독해야 한다. 헌법은 살아서 움직인다. 그 시대의 법리를 판례를 통해서 우리를 깨우친다.
가장 많이 발간되지만 가장 안 읽혀지는 책이 성경이란 말이 있다. 대한민국 헌법이 그러하다. 헌법의 관념조차 없어 보인다. 검수완박을 통과시킬 때 삼권분립을 생각한 국회의원이 있으면 댓글로 답(答) 하길 바란다. 여야 의원 모두에게 묻는다. 법리(法理)가 지배하는 대한민국이 탄생하길 기원한다.

<이인탁 / 변호사/ 페어팩스, VA>