개정헌법 1장 First Amendment에 서술된 조항은 “No abridging the freedom of speech, or the press”로 간략하게 기록하고 있지만 이후의 판례로 언론의자유를 정의해오고 있다. 최근 두 판례를 소개한다.

정부는 언론내용을 제한할 수 없고 다만 시간, 장소, 방법: Time, Place and Manner를 제한할 수 있다고 판시한 Ward v. Rock against Racism, 491 US 781 (1989)를 주목해야 한다. 내용을 제한하지 못한다는 근본목적은 민주주의 근본을 보호하기 위함이다. 센트럴 파크에서 확성기의 고음으로 콘서트를 진행한 주최를 금지한데 대하여 정부를 상대로 고소한 연유로 시작된 사건이다. 요즘 같이 선거철에 상대후보를 근거 없이 비방하거나 자신의 치적을 허위로 홍보하는 말을 제한할 수 없는 것도 본 판례가 정의하는 헌법정신일 것이다.

도널드 트럼프는 2020년 선거에서 압도적 Landslide 로 패하고도 자신이 이겼다고 주장하지만 정부는 그러한 발언을 제한할 수 없다. 그로 인해서 피해를 입은 사람은 민사소송으로 피해보상을 받을 일 이지 정부가 관여할 일이 아니다. Least governing government is the best government, 최소의 정부가 최상의 정부라는 민주주의 원칙에도 부합하는 논리다.

다음은 뉴욕타임스 v. 설리번, 376 US 254 (1964), 공직자(Public figure)가 일반인을 명예훼손(Defamation)으로 고소할 때 필요조건은 피고가 악의적으로(With actual malice) 공직자에게 명예훼손적 발언을 했어야만 사건이 성립된다. 운동선수 등 유명인사 역시 공직자 반열에 포함된다.

앨라배마의 몽고메리에서 있었던 데모군중을 무자비하게 제압했다고 뉴욕타임스가 과장보도한 연유로 몽고메리 경찰총수 Commissioner가 고소한 사건이다. 보도내용에 앞서 사건의 당위성을 정립한 판례다. 공직자가 소송에 성공하려면 피고가 악의로 피해자에 대하여 명예훼손적 발언을 했어야 하는 원칙에 따라 경찰총수가 뉴욕타임스의 악의를 증명해야 하는 사건이다. 공직자가 국민에 대한 명예훼손 소송을 어렵게 하기 위한 판례로 풀이한다.

악의를 증명하기 위해서는 내용이 거짓임을 알고 발설, 또는 내용의 진위에 상관없이 Wanton disregard of truthfulness of the statement 발설했음을 증명했어야 하는 소송이다. 앨라배마 경찰총수가 뉴욕타임스의 악의를 증명할 근거가 없으니 뉴욕타임스가 승소할 수밖에 없던 사건이다. 대법관 전원일치 판결이다.

법조문은 다르지만 민주주의 자유진영 국가는 대개 같은 법리를 따른다. 영국, 캐나다 등 영 연방 국가는 전체는 아니지만 대개 같은 법리(法理)를 따른다. 법리는 초심 법원(Trial courts)에서 항소돼 대법원까지 거치면서 정리된 결론으로 파생된 법리에 의해 판결을 해야 하는데 판례제도가 없는 국가에서는 판사의 재량으로 사건을 종결한다. 많은 나라가 그리 한다. 한국도 그들 가운데 하나다. 위의 두 판례는 민사사건이다. 명예훼손이 형사사건이 될 수 없는 것은 피고가 원고를 해치고자 하는 고의(固意: intent)를 증명해야 하기 때문에 불가능하다. Essential element of a crime is Intent는 형법의 기본 원칙이다.

<이인탁 변호사/ 페어팩스, VA>