소셜미디아가 활성화되면서 많은 사람들이 직접 콘텐츠를 제작하고 온라인에 올리면서 인플루언서라는 직종이 경쟁력있는 직업으로 인정되고 있다. 길거리에서 비디오찰영을 하거나 식당, 관광지등에서 사진찰영과 비디오찰영하는 것이 거의 보통 일상으로 여겨진다. 소셜미디아에 노출되면서 사진에 찍히거나 비디오찰영이 되었을때 어떤 상황에 본인의 초상권이 침해되는지 질문이 들어온다.

우선적으로 사생활 보호의 권리는 사생활공간에서 적용되고 공공장소인 길거리나 광장같은 곳에서는 보호받을수 없다. 공공장소에서 사진을 찍거나 비디오찰영하는 행위는 합리적으로 사생활공간으로 기대가 안되기 때문에 허용된다. 하지만 동의없이 이미지를 상업행위에 사용하는 것은 허용되지 않는다.

캘리포니아에서는 당사자의 이름이나 유사성 (Likeness)를 동의없이 부당한 목적이나 상업행위에 사용하는 것에 대해 보호하고 있다. 캘리포니아에서는 초상권을 2가지 시스템으로 보호하는데 하나는 법령이고 다른 것은 관습법이다.

캘리포니아 법령으로 이름, 목소리, 서명, 사진과 유사성을 보호하고 있다. 목소리란 그 사람의 실제 목소리며 모방하는 것은 적용되지 않는다. 사진은 사진과 비디오가 포함되며 찍힌 사람이 누구인지 쉽게 알아볼수 있을때 적용된다. 관중중 한명이나 길거리나 운동경기 같은 공공장소에서 찍히고 특정하게 지정되어 있지 않다면 보호되지 않는다.

유사성이란 쉽게 알아볼수 있는지 테스트를 해서 그림이 상세해서 유사하다고 보인다면 유사성이 있다고 판단하고 있다.

캘리포니아 법령에서 보호하는 것은 이름이나 유사성등을 알고 있으면서 동의없이 상업적행위 - 선전, 판매 행위에 사용하는 것이다. 물건이나 서비스에 연관해서 유사성이 사용되는 것 자체는 법을 어기는 것이 아닌데 동의가 필요한 상업적 후원이나 유료 광고에 직접 연관이 되는 것이 법을 어긴다고 명시하고 있다.

법정에서 초상권 보호법을 해석할때 3단계 테스트를 적용한다. 첫째, 보호된 신원/유사성을 알고 사용했는가? 둘째, 사용이 선전의 목적이었는가? 셋째, 신원/유사성 사용과 상업적 목적에 직접적 연관이 있었는가 이다. 만일 이 세가지에 대한 답이 다 그렇다고 나오면 법을 어긴 것으로 판단한다. 하지만 이 초상권 보호법에 명시적 예외가 있는데 그것은 뉴스, 사회문제, 스포츠 중계나 정치 캠페인에 연관되서 사용할때이다.

캘리포니아에서는 사후 초상권을 보호하는 법이 따로 있다. 이 사후 초상권은 사망후 70년간 적용되고 자유롭게 양도, 라이센스화할수 있는 재산권으로 여긴다. 하지만 사후 초상권을 주장하려면 캘리포니아 국무부 (Secretary of State)에 등록해야 하며, 사망시기나 사망때문에 상업적 가치가 있다는 것을 증명해야한다. 하지만 여기도 예외가 있어서 연극, 책, 잡지, 신문, 음악창작, 시청각 작품, 라디오, TV프로그램, 독창적인 예술작품이나 정치적 가치에 사용하는 것은 허용하고 있다.

관습법은 4단계의 테스트를 적용하는데 첫째, 신원이 사용되고; 둘째, 이름이나 유사성이 사용자에게 상업적이나 다른 방법으로 유리하게 사용되고; 셋째, 동의가 없었으며; 넷째, 피해가 있었을 때이다.

법정에서는 신원을 매우 광범위하게 적용해서 목소리를 흉내내는 것도 관습법에 저촉된다고 보는 판례가 있었고 운전사가 보이지 않아도 특징있는 경주용 자동차를 사용했으면 관습법에 저촉된다고 하는 판례가 있다. 관습법을 적용하면 로보트도 상세하지 않아도 법에 저촉된다고 판단한다. 하지만 전적으로 상업적 목적이 아니라면 표현의 자유를 침해한다고 보기때문에 관습법이 적용되지 않는다.

초상권으로 소송을 할때 법령과 관습법을 같이 주장해서 소송을 할수 있다. 승소하는 경우 실제 손해 배상과 패소한 피고가 사용해서 얻은 수익을 받을수 있고 만일 악의적이나 사기행위일 경우 징벌적 손해배상을 받을 수 있다. 그리고 승소하는 쪽은 변호사비용과 소송비용을 받을수 있다.

경제적 손해만 보는 것이 아니라 명성, 직업상의 지위나 미래 흥보 가치, 개인의 평화, 행복도와 감정에 대한 손해도 손해배상에 포함시킬수 있다.

MOON & DORSETT, PC

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<데이나 문 민사소송 전문변호사>