형사소송에서 검사와 판사의 역할을 혼동하는 경우가 종종 있다. 이들의 역할은 매우 다르며, 특히 사건이 최종적으로 어떻게 해결되는지 결정하는데 있어서 더욱 그렇다.

검사는 사건을 판사나 배심원단에게 제시하는 변호사로 볼 수 있다. 그는 피해자를 위한 개인 변호사가 아니다. 오히려 검사는 자신이 보호해야할 지역사회에서 범죄가 발생했기 때문에, 검사는 지역 시민을 대표하는 것이다. 따라서 검사는 증거가 부족하다고 판단되거나, 사건이 처분 유예(deferred disposition), 의무적 처리(mandatory treatment) 등 대체 해결이 가능한 경감 사유가 있는 경우 형사 고소를 기각하기로 결정할 수 있다.

때때로 피해자는 사건이 소송 중지(nolle prosequi)되었음에도 불구하고 소송을 계속 진행하고 싶은 이유로 검사와 다투는 경우를 가끔 본다. 그러나 피해자는 형사 소송에서 단지 증인일 뿐, 고소가 재판에 회부되는지에 대해 아무런 발언권이 없다. 이는 검사가 피해자와 그들이 보상을 받을 권리를 무시한다는 의미는 아니지만, 사건을 어떻게 진행해야 하는지에 대한 최종 결정은 전적으로 검찰의 재량에 달려있다는 것을 의미한다.

그러나 사건 해결 방법을 결정하는 사람은 검사만이 아니다. 판사는 의사결정자로서 재판에 참여하거나 배심원 재판에서 심판 역할을 할 뿐만 아니라, 재판 전에 사건이 어떻게 결정되는지에 있어서도 중요한 역할을 한다. 검사와 변호사 사이에 이루어진 모든 형량 협상과 관련하여, 판사는 그러한 형량 협상을 수락하거나 거부하는 최종 결정권자이다.

사실, 최근까지 판사는 검사와 피고 측 변호사 사이에 이루어진 모든 형량 합의를 거의 수용해왔다. 그러나 최근 버지니아 입법부가 법을 변경하여 판사에게 더 많은 재량권을 부여하면서 많은 변화가 찾아왔다. 이에 검찰 내부에서는 ‘검찰의 재량권’이 약화됐다는 불만이 일고 있다.

그러므로 피고 측 변호사가 검사와 형량 협상을 할 때에도 판사가 이를 받아들일지 여부에 대해서도 안심할 수는 없다. 나는 피고 측 변호사가 검사와 형량 협상을 이뤄냈지만, 판사가 이를 수용하지 않고 당사자들에게 다른 해결책을 제시하거나 다른 판사와 다른 날 사건을 계속 진행하라고 한 경우도 본 적이 있다.

<허진 / 변호사>