연방 수정헌법 제5조에 보면 묵비권 행사에 대한 내용이 있는데 실제적으로 묵비권을 행사할 수 있는 권리는 Right Against Self-Incrimination(풀어서 설명하면 용의자 스스로 범죄를 인정하거나 또 유죄가 될 수 있는 증거제시나 증언을 하지 않을 권리)이 있다는 말이다. 이유는 형사사건의 거증책임(the Burden Of Proof)은 검찰에 있기 때문이다. 이번 주는 이 권리와 연방 수정헌법 제4조의 압수와 수색(Search and Seizure)이 복합적으로 다루어진 캘리포니아주 제1 항소법원에서 지난주 12일 발표한 판례를 소개한다.


강도 행위중 잊고 놓고간 소지품
찾으려하지 않은것은 소유권 포기

■ James Daggs 사건
이 사건은 2003년도 12월7일로 거슬러 올라간다. 이날 Walgreen 이라는 약국에서 발생한 사건인데 피고는 계산대 뒤에 진열되어 있던 담배를 몇 보루 훔치는 과정에서 여직원은 피고의 팔을 잡으며 절도 행위를 저지하려 하였으나 피고는 개스 총을 여직원 눈에다 발사하고 담배를 훔쳐 도주했다. 경찰이 현장에 도착했을 때 여직원과 피고가 실랑이를 벌이던 계산대 위에서 휴대전화기 한 대를 발견했다. 여직원은 이 사건이 발생하기 전에는 이 전화기를 본적이 없다고 증언하였으며 현장에 경찰이 20∼30분 정도 머무는 동안에 아무도 그 전화기를 찾으러 온 사람이 없었다,
그리하여 경찰은 이 전화기를 증거물로 채택을 한 후 일주일이 지나도 전화기의 주인이 나타나지 않은 상태에서 이 강도사건 담당 형사가 전화기의 소유주를 확인하기 위한 방법으로 전화기의 배터리를 꺼낸 후 고유번호를 통해 전화의 소유주는 피고의 형이며 이 전화기를 동생에게 준 사실을 확인했다. 그후 피고는 체포되었고 8개월 징역 및 3년 보호감찰형에 처해진 후 변호인 측은 항소법원에 항소했다.
사건의 쟁점
형사가 전화기의 배터리를 떼어낸 행위가 불법 수색행위인가 하는 점이며 또 과연 전화기를 찾으러 갈 경우 죄를 인정하는 행위가 됨으로 묵비권에 반하는 행위인가 ?

항소법원의 해석
먼저 전화를 찾으러 가는 행위가 묵비권 행사와 관련이 있는가하는 주장에 대해서는 어불성설이라고 일축하였고 남은 쟁점, 과연 전화기를 현장에 두고 체포의 두려움 때문에 찾지 못한 행위를 분석할 때 전화기에 대한 포기행위인가 하는 점이다. 형사가 임의대로 배터리를 제거하여 소유주를 알아낸 행위는 연방 수정헌법 제4조에 위배되는 행위며 그 결과로 얻은 피고의 정보는 증거에서 제외되어야 한다는 주장을 토대로 항소를 하였는데 여기서 핵심되는 쟁점은 과연 피고가 전화기 찾는 것을 포기한 행위가 Reasonable Expectation Of Privacy(전에도 여러번 설명했지만 시민으로서 합리적으로 개인 사생활을 보호받아야 한다는 정당한 기대)까지도 포기했는가 하는 점이다.
법적으로 볼 때 버려진 물건(Abandoned Property)에 대한 압수 및 수색행위는 불법행위가 아니라고 명시하고 있다. 그렇다면 이 사건의 전화기는 과연 버려진 물건인가 하는 것이 문제다. 버려진 물건이라면 보호받아야 될 개인사생활 개념이 적용되지 않으므로 형사의 행위는 정당화 될 수 있다. 변호인 측의 주장은 실수로 전화기를 현장에 놓고 온 것이지 의도적 으로 전화기를 버린 것은 아니라고 한다. 체포의 염려만 없었다면 당연히 찾아왔을것이라는 이야기다.
항소 법원에서 이 문제는 이미 판례를 통해 피고가 경찰 앞에서나 또는 체포 직전 고의적으로 버린 물건은 포기한 물건으로 간주하여 합법적으로 수색을 할 수 있다고 한 것을 예로 들어 이 사건도 역시 피고의 의도를 객관적으로 판단해야 하며 피고의 주관적인 생각은 판단의 토대가 될 수 없고 이미 전화기 찾기를 포기했다는 의미는 전화의 소유권을 포기한 것이므로 그 물건으로 말미암은 개인의 사생활 보호권도 포기했다는 의미로 판단하고 일심을 확정했다.

김 기 준 변호사
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