스몰비즈니스를 하는 경우 아무리 주의를 기울여 열심히 하여도 과실을 범하는 경우가 있다. 물건을 만드는 제조업자, 도매업자, 소매업자는 물론, 서비스를 제공하는 전문직, 건설업자, 각 종 건축관계 하청업자, 의사 등 모든 업종에서 과실은 일어날 수 있다.
이에 대비하여 비즈니스 업주는 보험을 들어놓게 된다. 하지만 보험이 없거나 커버되지 않는 경우 소송에 직면하게 된다.
①과실(negligence)이 성립하려면 당사자가 의무(duty)가 있어야 하며 또 이를 게을리하거나 위반하였고(breach), 이것으로 인한(causation) 손해(damage)가 발생했어야 한다.
예를 들어 배관공사 업자가 집을 짓는데 배관공사를 맡았다 하자. 그는 모든 이음새가 새지 않도록 주의를 기울여 배관공사를 해야 할 의무가 있다. 모든 일반인은 배관 기술자의 전문성을 믿고 있는 것이다.
예를 들어 이 배관업자가 그 전날 잠을 설친 관계로 부실하게 일을 하여 이음새가 제대로 조여지지 않아 나중에 물로 인한 큰 손해가 발생했다 하자, 이 배관업자는 이로 인한 손해배상을 해야 할 책임이 있다.
의사가 수술 후 가위를 내장 속에 넣은 후 봉합한 경우도 의사의 의무를 다하였다고 할 수 없기 때문에 이로 인한 손해가 발생하면 책임이 있는 것이다.
②여기에서 주의의 의무(duty of care)가 광범위한 일반인에게 있느냐 아니면 예측 가능한 사람에게만 있느냐 하는 학설이 있지만 후자가 우세한 설이다. 또한 주의의 기준(standard of care)은 객관적 기준이다. 즉, 보통사람이 기울이는 주의만 기울이면 된다.
하지만 전문인(professional)은 비슷한 공동체의 전문인과 비슷한 수준의 기술을 가지고 일을 했어야 주의를 기울였다고 본다.
예를 들어 LA 지역의 보통의사들이 맹장수술 때 ‘A’라는 시술법으로 하는 것이 일반적인데 어떤 의사가 오래된 잘 안 쓰는 방법인 ‘C’를 쓰다가 사고가 나면 주의를 기울였다고 할 수 없다.
대중 교통수단(기차, 버스)과 호텔 등은 상당히 엄격한 기준을 적용하여 사소한 잘못도 과실로 취급하는 경향이 있다.
땅을 가지고 있는 분들은 땅에 위험한 구멍이나 시설물이 있는 경우 주의 사인을 붙이고 안전장치를 하여야 한다.
흔히 빈 땅에 시설이 있어 어린이가 자주 노는 경우가 있다. 이를 ‘attractive nuisance doctrine’이라 하며 주인이 위험요소를 알고 있으면 어린이가 다쳤을 경우 책임이 있다.
야구장 등에 들어가는 입장객을 Licensee라고 하는데 주인이 위험사항을 주의주고 또 실제 운영 시 적정한 주의를 기울이는 한 고객의 상해에 대하여 책임이 없다. 반대로 집에 초대한 손님(invitee)의 경우 구조물의 위험성까지 조사할 책임이 있다.
③위와 같은 주의를 기울이지 않아 직접적 또는 간접적 원인으로 손해(신체상해, 재산상해, 징벌적 손해 등)가 발생하게 되면 피고는 원고에 대하여 손해액을 배상하여야 한다.
하지만 다음과 같은 항변사유가 있나 살펴보아야 한다.
ⓐ 기여과실: 다른 측도 같이 과실이 있다는 것이다. 즉, 교통사고 때 내가 보행자를 치어 60% 잘못이지만 보행자도 정해진 횡단보도로 건너지 않아 40% 잘못이 있다는 식이다.
ⓑ위험을 감수했다: 예를 들어 미식축구의 경우 격렬한 게임이므로 심하게 다칠 확률이 많으며 경기자는 이를 알고 게임을 한다. 따라서 대개의 경우 과실 주장을 할 수 없다.
(213)389-1900
김윤한<변호사>