계약(contract)이란 법에 의하여 구제 받을수 있는 당사자간의 약속(promise)을 말한다. 계약은 구두나 문서 등 명백한 언어로 표시 될수도 있지만(express contract) 당사자의 행동으로 성립되는 묵시적 계약(implies contract)도 있다. 예를 들어 개스 스테이션에서 개스를 차에 주입할 경우 문서 또는 구두상의 계약은 없지만 주인은 개스를 공급하고 소비자는 대금을 지급하도록 묵시적 계약이 이루어진 것이다. 계약이 성립하려면 상호적 동의 (mutual assent)와 대가(consideration)가 있어야 하며 항변(defense)할 사유가 없어야 한다. 계약 위반시 주장할 수 있는 항변 사유에 대하여 알아본다.
(1) 상호 동의(mutual assent)가 없거나 계약이 불분명한 경우: 이는 계약의 (한) 당사자가 본인의 실수로 인하여 계약을 잘못 맺었다고 주장하는 것이다. 쌍방이 계약의 중요한 조건에 대하여 실수를 했다면 계약이 무효가 된다. 이에 반하여 한쪽만의 실수는 일반적으로 계약 취소의 사유가 되지 않는다. 반면 다른 파티가 상대방의 실수를 알고 있었다면 계약은 취소 될수 있다. 계약이 불분명한 경우 계약이 취소될 수도 있지만 대개 법정이 불분명한 조건을 정해주어 계약이 성립하도록 한다. 특히 상업적 거래에서는 이러한 경향이 많다.
(2) 미성년자와의 계약: 보통 18세 미만은 계약할 능력이 없다. 아이와 어른의 계약이 있을 경우 아이는 계약을 취소할 수 있지만 어른은 이 계약을 따라야 한다. 아이가 18세 이상이 되면 아이일 때 맺은 계약을 추인할 수 있다.
(3) 서면 계약과 구두 계약: 많은 계약은 구두로도 가능하나 어떤 계약은 (예를 들면 부동산에 관한 계약, 1년 이상이 걸리는 계약, 500달러 이상 가치가 되는 물건의 판매 계약, 보증계약, 결혼을 전제로 하는 계약 등) 반드시 서면으로 이루어져야 하며 서면이 아닌 위의 계약은 무효가 된다. 서면 계약에는 쌍방의 신원, 계약 대상, 조건, 대가, 그리고 계약 당사자의 서명이 필요하다. 주의할 것은 너무 일방적인 계약은 법정에 의하여 비양심적 계약 (unconscionable contract)으로 간주되어 무효화 될수 있다. 예를 들어 딜러에서 새 자동차를 팔면서 전혀 품질보증(warranty)을 안한다든가 하는 경우이다. 즉 큰 회사가 힘을 이용해 소비자에게 일방적로 불리한 계약을 하는 경우이다.
(4) 사기(fraud), 숨김(nondisclosure), 강요(duress), 협박(under influence) 등으로 이루어진 계약: 중요한 계약 사항을 의도적으로 숨기거나 잘못 표현하여 계약에 이르게 한 경우 사기 가 되며 계약 자체가 무효가 된다.
(5) 쌍방 동의에 의한 계약 해지: 계약 당사자가 계약 취소 (rescission), 계약 취소 및 갱신(novation), 동의 및 채무이행 (accord and satisfaction)을 함으로써 계약이 이행된 것으로 할수 있다.
(6) 불가능 또는 실용성상 불가에 의한 계약 해지(impossibility and impracticability): 예를 들어 극장 사용 대관 계약을 한 경우 극장에 화재가 나면 계약의 이행이 불가능하므로 쌍방의 계약 실행 의무가 없어지게 된다.
(7) 많은 한인들이 잘못된 계약으로 인하여 소송에 관련되고 또 권리를 잃고 있다. 무엇보다도 구두 계약에 의존하기 보다는 문서에 의한 계약을 하는 것이 바람직하며 또한 필요한 계약 조건이 모두 명시 되어야 한다. 상대방에게 강요하는 일방적 계약은 계약으로 성립되지 않음을 알아야 하겠다.
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김윤한 <변호사>